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案例述评

2012年度十大知识产权案例七:张某强等销售假冒“茅台”注册商标的商品罪

【案情简介】
  2011年10月,张某强与宋某约定:宋某负责在深圳销售由张某强提供“茅台”酒。此后,宋某在张某高处领取了张某强提供的2瓶“茅台”酒 后,与通过朋友介绍的李某宁一起向深圳某百货公司推销该酒。经查,宋某并未试图查明张某强提供的“茅台”是否有合法来源,而他与李某宁一起到茅台酒专卖店 对酒进行鉴定时,也没有得到系真酒的结论。
  同年12月29日,深圳某百货公司向李某宁和宋某分别下单采购了120瓶、1800瓶53°茅台酒。宋某持两份采购单到张某高处提取张某强 发来的120瓶“茅台”酒,并以人民币1900元/瓶的价格卖给深圳某百货公司。截至案发时,该百货公司以人民币1980元/瓶的价格卖出该批“茅台”酒 97瓶,尚有23瓶尚未卖出。
2012年2月22日16时许,公安人员在本市罗湖区东门中路2020号东门金融大厦张某强交给张某高存放的“茅台”酒38箱共计456瓶。经 比对,缴获的赃物上使用的标识与第6862377号、第3159141号注册商标完全相同。经贵州茅台酒股份有限公司鉴定,上述缴获的“茅台”酒均非其公 司生产(包装)。经深圳市价格认证中心鉴定,上述缴获的“茅台”酒价值为人民币884640元。公安人员分别将张某高、张某强、宋某抓获,李某宁自行到公 安机关投案。
  一审法院认为,根据查明的事实,张某高、张某强、宋某和李某宁四名被告人对于销售的酒品为假酒是知情的。理由是:茅台酒为广大公众所知悉, 茅台酒货源紧俏,茅台酒应直接从生产厂家进货或者从专卖店进货,而张某强向其余被告人提供涉案酒时并未出具相关合法来源的依据,据此,四名被告人关于不知 是假酒的辩解不合常理。
  张某高等四名被告人明知销售的系假冒注册商标的商品仍予以销售,销售金额数额巨大,其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。在共同犯罪 中,张某强直接联系货源并积极联系买家,起主要作用,是主犯。李某宁、宋某负责联系买家,张某高负责存放赃物,均系从犯,依法应当减轻处罚。李某宁自动投 案也如实供述了犯罪经过,根据《刑法》第67条的规定,“犯罪后自动投案,如实供述自己罪行的,是自首”,即只要被告人将案件相关主要事实如实陈述就可视 为“如实供述自己的罪行”,李某宁的行为仍属于“自首”的行为,依法可以减轻处罚。据此,判决四名被告人犯销售假冒注册商标的商品罪,分别判处有期徒刑并 处罚宣判后,张某强、宋某、张某高提起上诉,认为原审判决量刑过重,请求二审法院应当减轻处罚,依法予以改判。
对于三名上诉人提出的上诉意见,二审法院裁判如下:
  一、关于上诉人张某强上诉意见。经查,根据宋某在公安机关的供述,张某强第一次通过张某高交给宋某茅台酒已经告知宋某其提供的酒不是真茅台 酒,但可以提供茅台酒的证明。此外,张某强提供给宋某并销售给深圳某百货公司的“茅台”酒以及存放在金融大厦的38箱“茅台酒”从个人处购得,但却从贵州 南某酒业公司为销售给深圳某百货公司的120瓶假“茅台”酒取得了《酒类销售专用发票》和《酒类流通附随单》,明显不符合正规销售渠道应有的程序,故张某 强辩称其主观上并不知晓其提供的“茅台”酒系假冒注册商标的商品的上诉理由不能成立。
  对于公安机关在金融大厦查获的38箱假“茅台酒”的性质,虽然张某强一直辩称为家人准备的自用酒,但宋某与李某宁从深圳某百货公司分别取得 两张订购120瓶和1800瓶茅台酒订货单,张某强已经通过宋某、张某高知晓1800瓶茅台酒的需求量。向深圳某百货公司销售120瓶假“茅台”酒后,张 某强将38箱假“茅台”酒发货给张某高,由张某高询问宋某该百货公司何时需要供货,宋某告知需要等该百货公司的通知。上述事实表明张某强发给张某高的38 箱假“茅台”酒的目的是用于向他人销售的商品,并非自用酒。故张某强的该项上诉理由亦不能成立。
  二、针对上诉人宋某的上诉理由,法院认定如下:根据宋某本人的供述,宋某早已知晓张某强向其提供的酒并非真正的茅台酒,此后对于张某强提供 的两瓶样酒在未查明其合法来源及其未得到真酒结论的情形下,将张某强提供的120瓶“茅台”酒销售给深圳某百货公司的行为表明宋某主观上清楚张某强提供的 所谓“茅台”酒并非真正的茅台酒。虽然宋某否认公安机关在金融大厦查获的38箱假“茅台酒”与其有关,但宋某从李某宁处已经取得该百货公司的两张茅台酒订 单并将订单复印件交给了张某高,随后张某强向张某高发货38箱“茅台”酒并询问宋某深圳某百货公司何时需要供货这一事实也表明宋某与张某强、张某高等共同 准备的38箱假“茅台”酒是准备销售给深圳某百货公司的,故上诉人宋某认为38箱假“茅台”酒与其无关的上诉理由不能成立。
  三、针对张某高的上诉理由,法院认为,宋某与张某强对于假酒的销售过程中,均是由张某强将酒寄给张某高收货,张某高负责通知宋某取货。张某 高知晓宋某从张某强处取得的酒是销售给深圳某百货公司并电话询问宋某,该百货公司何时需要“茅台”酒。上述事实表明张某高清楚张某强与宋某行为是销售假冒 茅台酒,并为两人销售 假冒“贵州茅台”注册商标的产品提供了便利。
  根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或则拘役,并处 或者单处罚金;销售金额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》第二条规定,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”;销售金额在二十五万元以上 的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第 二款规定,销售金额和未销售金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。本案三名上 诉人张某强、宋某、张某高及原审被告人李某宁共同销售给深圳某百货公司的假茅台酒共120瓶,销售金额达到人民币228,000元;尚未销售的456瓶假 “茅台”酒经鉴定货值金额已经达到人民币884640元,属于“数额巨大”。原审法院根据查明事实,认定张某强在共同犯罪中起主要作用,是主犯;认定宋某 及张某高为从犯并依法减轻处罚,量刑并无不妥。
综上,二审法院裁定:驳回上诉,维持原判。
 
【法官点评】
  本案属于社会关注度较高、具有较大社会影响的案件。被告人销售的假冒注册商标的商品系侵害国内知名白酒品牌“茅台酒”的注册商标,涉案金额 较大,而且涉及到了销售假冒注册商标的商品罪认定中的多个疑难问题。审理本案的两级法院准确界定了本案被告人在共同犯罪中的主观故意、犯罪的既遂和未遂问 题,认定了本案的非法经营数额,对于规范行为,保障良好的市场秩序具有较强的指导意义。
  一、 销售假冒注册商标的商品罪的主观方面的认定
  根据我国《刑法》第214条的规定,销售假冒注册商标
的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的行为。可以明确,主观上存在故意才能构成本罪。主观故意表现为明知销售的商品是假冒而仍有意实施。
  “明知”应当如何理解,认定的标准又是什么?司法实践中,犯罪嫌疑人多数都会以自己不知道销售的商品是假冒商标的商品作为脱罪的理由,本案 的四名被告人也均以此为由在一、二审中作为无罪的抗辩理由之一。对于“明知”的认定,理论界和实务界的争论较多,笔者认为,将“明知”理解为“知道或应当 知道”符合立法本意。明知是一种现实的认识,即行为人已经知道某种事实的存在或则可能存在。《知识产权刑事司法解释》第9条规定,具有下列情形之一的,应 当认定为属于刑法第214条规定的“明知”:(1)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;(2)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处 罚或者承担过民事责任,又销售同一种假冒注册商标的商品的;(3)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;(4)其他知道或者应当知 道是假冒注册商标的商品的情形的。实践中,犯罪分子的手段具有较强的隐蔽性,呈现多样性和复杂化,犯罪形式层出不穷,该条解释的第(4)项是对于本罪的主 观故意的推定情形提供了法律依据。在实践中对嫌疑人主观方面的推定可以结合以下因素予以考虑:1、买卖、交接假冒注册商标的商品的方式、方法与时间、地 点。如果运用非正常的方式、方法,在较隐蔽的时间、地点进行交易,可以推定行为人可能明知;2、买卖双方成交价格。如果成交价格明显偏离市场价格,也可以 推定行为人主观上明知;3、进货渠道是否不当,卖方有无正当方法。如果进货渠道、购买手续都不正当,可以推定行为人应当知道销售或购买的是假冒注册商标的 商品。本案涉及的侵权产品在外包装上并非是茅台酒的包装盒;张某强提供给宋某并销售给深圳某百货公司的“茅台”酒以及存放在金融大厦的38箱“茅台酒”从 个人处购得,但却从贵州南某酒业公司为销售给深圳某百货公司的120瓶假“茅台”酒取得《酒类销售专用发票》和《酒类流通附随单》,明显不符合正规销售渠 道应有的程序;李某宁和宋某对张某强提供的酒均有怀疑,因此才对酒进行鉴定。从被告人的上述行为,均表明其主观上其销售的茅台酒系假酒这种事实的存在或可 能存在,符合《知识产权刑事司法解释一》第9条第二款第4项的规定。
  二、 关于销售金额的认定问题。
  作为行为数额犯的销售假冒注册商标商品罪,在犯罪构成中,犯罪金额既是罪质要素,又是罪量要素,直接影响着对被告人定罪量刑。由于本案涉及 已销售部分的销售金额和未销售部分的货值金额,法院在此采取了分别计算的方式。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定了 销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准,销售金额在5万元以上的,属于数额较大;销售金额在25万元以上的,属于数额巨大。至于销售金额采用什么样的方 法计算,在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定了非法经营数额的计算方法。已销售的侵权产品的价值按照实际销售的价 格计算;未销售的侵权产品的价值,按照市场中间价格计算。按照解释的第12条对未销售的侵权产品的价格应当先按照标价或已经查清得侵权产品的实际销售平均 价格结算,只有按照这种方法无法认定侵权产品得价格时,才采用市场中间价格计算方法。本案对于未销售的部分,法院采用了鉴定机构按照市场中间价的计算依据 得出的货值金额。原因在于虽然有实际销售给深圳某百货公司的销售价格,但对于犯罪行为发生时处于春节前夕,茅台酒本身的销售价格具有较大的波动性,因此销 售给深圳某百货的实际销售价格不具备客观性,故采用了以市场中间价的方式对未销售部分侵权产品进行价格计算。
  三、 关于犯罪既遂与未遂的问题。
  《刑法》分则规定的具体犯罪构成都是以犯罪既遂为标准,在侵犯知识产权犯罪中,销售假冒注册商标的商品罪系数额犯,销售金额是犯罪既遂要 件,而不是犯罪成立要件。行为人实施销售假冒注册商标的商品的行为,即使销售该假冒注册商标的商品数额未达到法定标准,也应认定为销售假冒注册商标的商品 罪的未遂形态。行为人主观上企图销售假冒注册商标的商品,并且客观上实际完成了销售的行为并达到刑法规定的金额,即构成本罪的既遂;行为人主观上企图销售 大量假冒注册商标的商品,但是客观上由于意志以外的原因导致销售行为不能继续,包括未能卖出或卖出一部分,则构成未遂。
  本案中既有既遂又有未遂的情形,已销售给深圳某百货公司的假茅台酒共120瓶,销售金额达到人民币228,000元,符合《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的“数额较大”;尚未销售的456瓶假“茅台”酒经鉴定货值金额已经 达到人民币884640元,属于“数额巨大”。如何认定本身也是存在较大争议。
  《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,对没有销售或者部分销售、部分没有销 售的情况,查获仓库里假冒他人注册商标的商品达到了一定的数量,货值金额在15万元以上的,就要依法定罪量刑,定罪量刑标准按照犯罪未遂依法处理。第八条 第二款规定,销售金额和未销售金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。本案在处 理中采用了既遂吸收未遂的方式,但在量刑上根据上述规定,在法定刑幅度内从重处罚。这种处理方式,即考虑了既未遂形态在社会危害性方面的差异,又兼顾了未 遂形态在定罪量刑方面的作用,既体现了法益侵害的不同,也体现了罪责性相适应的原则。


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