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专利研究

论法律思维在专利工作中的应用

          作者:张约宗
        一直对法律思维很好奇,却不明白什么是法律思维。郑成良教授的《论法律思维的基本规则》,获益良多,却对法律思维的定义更加迷糊。看王泽鉴教授的《法律思维与民法实例》及《民法学说与判例研究》,为之眼前一亮,但仍不得法律思维之要领。
 
       有次,听淳于闻老师的讲座,讲到一个故事,大意是他与同学吃饭,问同学司考成绩,同学回答340分,淳老师笑同学尚法律之门,同学不信。淳老师考同学:若某人A和某人B吵架,将B刺死,该判什么刑。同学回答:故意杀人,死刑。淳老师携同学询问卖烧饼大爷,大爷答道:杀人偿命,死刑。同学尴尬反问,淳老师答道,入门的法律人不会妄下结论,一定会首先对犯罪的构成要素(主体、主观方面、客体以及客观方面)逐一分析之后,才能评判出个是与非。
 
 
       之后,碰到一答辩案,涉及一种液冷散热装置(如下图1所示),其独权为:一种液冷散热装置,用于散发一电子元件产生的热量,其包括一壳体, 所述壳体内形成有一用于容纳冷媒的腔室(40),其特征在于:所述壳体包括一吸热部件(10)、一散热部件(20)及一冷媒驱动部件(30),所述吸热部件(10)用于吸收所述电子元 件产生的热量,所述冷媒驱动部件(30)用于驱动所述冷媒于所述腔室(40)内循环流动, 以将所述吸热部件(10)吸收的热量传递给所述散热部件(20),由所述散热部件(20)将热量散发出去
图 1 
 

 
       审查意见援引的对比文件涉及一种液冷散热装置(如下图2所示),该液冷散热装置包括散热器(1)、冷却板(2)、泵(3)以及两根导管(5),该两根导管(5) 将散热器(1)、冷却板(2)和泵(3)连接成一个液冷回路。 

 

图 2 
 
           审查意见
认为两者的区别点在于,该专利申请案的热部件(10)、一散热部件(20)及一冷媒驱动部件(30) 是整合在一个壳体上的,而该对比文件的散热器(1)、冷却板(2)、泵(3)是独立的,但是,将几个独立的部件组合成一个整体,属于惯用技术手段的置换,不具备新颖性。 
        
          核驳理由有些出乎意料,查阅
审查指南,发现第二部分第三章第3.2.3节的确有个类似规定,即“如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅仅是所属技术领域的惯用手段的直接置换,则该发明或者实用新型不具备新颖性”。仔细比对核驳理由以及第3.2.3节 的规定,发现第3.2.3节 规定的是惯用手段的直接置换,并非核驳理由中所述的惯用手段的置换。笔者初步研判,审查意见对审查指南该部分的理解可能有误。
        
         审查指南的该第
3.2.3节没有定义什么样的置换才是直接置换,仅给出了一个举例:“对比文件公开了采用螺钉固定的装置,而要求保护的发明或者实用新型仅将该装置的螺钉固定方式改换为螺栓固定方式,则该发明或者实用新型不具备新颖性 。从该举例可知,螺丝和螺栓在作用上都是用来实现固定连接,在运行机理上都是通过螺柱与螺孔配合,且对于安装螺丝的配套部件而言,将螺丝替换为螺栓无需做任何改变,因而可以直接置换。基于该举例以及“直接”二字的字面含义笔者认为直接置换应当包括三个构成要件:(1)相互置换的元件作用相同;(2)相互置换的元件运行机理相同;(3)配套部件无需做任何变动。 因此,上述举例如果以铆钉置换螺丝,由于铆接与螺接的机理不同,相应地,配套部件需要相应的调整才可,因而无法满足上述三个要件,笔者认为就不算直接置换
    
       为此,上述答辩案采用的思路为:首先指出“直接置换”不等同于“置换”,委婉表达审查意见适用法律错误;其次,逐步分析两者区别不满足上述三个要件,以证明两者不是直接置换。
       该答复结束后,笔者偶尔会想起它,并将其中的一些做法借鉴于其他案件。某日,笔者偶然将该答复案例与淳老师讲的故事联想到了一起,发现两者居然惊人地相似。笔者顿时感悟到,这个答复案例所采用的思维,或许就是自己魂牵梦绕、苦苦求索的法律思维。法律思维有这么和蔼可亲吗?笔者现在确信是的。笔者认为法律思维的核心就是要件分析法,即对某一个法律事实做某种法律定性(例如,故意杀人罪,直接置换等)时,首先把该种法律定性相应的法律规范分解出多个要件,再分析该法律事实是否具备了所有要件;只有所有的要件都具备时,才可以相应定性。
 
       有了这个感悟之后,再阅读王泽鉴教授的法律思维相关书籍,发现满书尽是要件分析法。另外,这个感悟对自己处理专利工作也带来了不小的变化,主要体现在:(1)在信心上有了较大的提升,自认为在法律殿堂的窗户纸上捅破了一个小小的窟窿,可以借该小窟窿一窥法律殿堂内的究竟;(2)处理专利事务时更有方向感,每次碰到一个问题,不是先下结论,而是更愿意先用要件分析法 进行分析,直到最后才做出评判;(3)分析问题时,更愿意引用法律法规来支撑自己的论断和推理,以尽量减少主观因素的干扰;(4)可以更好地把复杂问题简单化,用更平和的心态去处理。
 
       然而,有些时候,碰到比较纠结的审查意见时,这种要件分析法好像不太起作用,例如上述答复案例,二通仍然无实质理由地驳回我们的争辩,只得并项了事。这好比,孙悟空在如来佛祖面前耍了一套精心修炼的猴王棒法,却被如来佛祖一个小拇指按到在地,动弹不得。
 
       对此,笔者也只有无奈。
所以,当看到国家知识产权局杨铁军副局长的题为《准确理解立法宗旨,培育专利审查文化》的讲话纪录时,对笔者而言,真可谓是“夫子言之,于我心有戚戚焉”。杨副局长的讲话可谓字字珠玑,值得细细品味,特别是其畏法律”的倡议更一语点中法律思维之根本,兹摘录如下,以供参考:
 
     “敬畏法律”是法律工作者的根本信仰和基本素质。正如法官文化的根本核心是培养法官树立法律至上的信念一样,审查文化的首要要义是尊崇和信仰法律,严格执行法律,自觉维护法律的权威和尊严。

       
专利审查员一般都具备理工科背景,专利审查工作兼需法律和技术双重技能,但专利审查工作本身是不折不扣的法律工作,因此审查文化不同于科技文化。科技文化鼓励在探索、质疑和求证中追求真理、不断创新,从而推动科技进步;而审查不是科研,审查依照法律规定行使专利审批权,因此审查员应当敬畏法律,清楚地感受到法律的空间,用法律的原则去行使职责。

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注1:
上文诸多观点只是个人看法,难免有偏颇和错误之处,还望各位大德同仁能够不吝指正。
注2:上文所述的法律思维的定义纯属笔者个人的理解,姑且称之为戏说法律思维吧。
注3:杨铁军副局长的讲话纪录《准确理解立法宗旨,培育专利审查文化》,可参阅链接http://www.sipo.gov.cn/yw/2012/201207/t20120711_723196.html
注4: 郑成良教授的讲话纪录《论法律思维的基本规则》,可参阅链接http://www.110.com/ziliao/article-20678.html     
 
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