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案例述评

2012年度十大知识产权案例八:燕某非法架设、运营网络游戏私服牟利侵犯著作权罪

【案情简介】
  “弹弹堂”游戏的著作权人是深圳第七大道科技有限公司。2011年10月至2012年1月,被告人燕某通过修改在网上下载的深圳第七大道科 技有限公司的“弹弹堂”游戏源代码,调整了该款游戏的难易程度以及降低游戏道具价格后,以“52弹弹堂”、“霸气弹弹堂”和“11弹弹堂”为游戏名分别发 布在域名为www.52175.info、www.87ddt.com和www.11ddt.com的服务器上进行运营。
经鉴定,提取的被告人燕某电脑里的“弹弹堂”游戏服务器端中的程序Bussiness.dll、Game.Base.dll、 Game.Logic.dll、Game.Server.dll和Road.Service.exe与深圳第七大道科技有限公司提供的相应程序具有同源 性,相似率在99%以上。
  2012年1月9日,公安机关在陕西省西安市将被告人燕某抓获。庭审中,被告人燕某认可公诉机关指控的其获取非法利益人民币146401元。
  原审法院认为,被告人燕某无视国家法律,以营利为目的,未经深圳第七大道科技有限公司的许可,复制发行其享有著作权的计算机软件“弹弹堂” 游戏,经公诉机关和被告人燕某共同确认,非法经营数额达人民币146401元,其行为已构成侵犯著作权罪,属情节严重。公诉机关指控的犯罪事实清楚,证据 确实、充分,指控的罪名成立。判决:被告人燕某犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币8万元。
宣判后,燕某提起上诉,认为原审判决量刑过重,请求二审法院撤销原审判决,依法予以改判。深圳市中级人民法院认为:上诉人燕某以营利为目的,未 经深圳第七大道科技有限公司的许可,通过信息网络传播他人享有著作权的计算机软件“弹弹堂”游戏,非法经营数额超过五万元,其行为已构成侵犯著作权罪。
对于上诉人燕某提出的上诉意见,深圳市中级人民法院裁判如下:
  上诉人燕某认为原审判决认定的非法经营数额不实的问题。公安部门统计收取非法经营收入的工商银行卡收支记录,2011年10月3日至 2012年1月10日的收入共计人民币146401.96元。根据燕某在公安和在原审庭审中的供述,上述工商银行卡内自2011年10月以后的收入金额全 部系非法经营“弹弹堂”游戏获利所得,没有其他收入来源。虽然燕某本人估算的非法经营收入与银行卡内实际收入不一致,但燕某本人估算的非法经营收入没有证 据证明。因此原审法院采用2011年10月3日至2012年1月10日燕某的该工商银行卡的收入作为计算非法经营数额的依据,符合实际情况。故上诉人燕某 的该项上诉意见,本院不予采纳。
  鉴定结论证明从燕某电脑里提取的“弹弹堂”游戏服务器端中的程序Bussiness.dll、Game.Base.dll、 Game.Logic.dll、Game.Server.dll和Road.Service.exe与被害人提供的相应程序具有同源性,相似率在99%以 上。燕某认为如果其下载的程序为被害人第七大道公司所有,那么与第七大道公司所提供的程序对比应该是完全相同而不应该是相似率在99%以上。根据燕某的供 述,其通过网络下载“弹弹堂”游戏源代码后对游戏内容进行了修改,调整了该款游戏的难易程度并降低游戏道具价格。因此,燕某实际对被害人的游戏源代码进行 了局部修改,但没有对游戏数据文件进行实质性改动,故鉴定结论认为两者相似率为99%符合事实。因此,燕某认为定罪证据有误的上诉意见,本院不予采纳。
   上诉人燕某未经“弹弹堂”游戏软件著作权人的许可,通过互联网传播“弹弹堂”游戏并收取费用的事实已由证人证言、被告人本人的供述以及鉴 定结论等证据证明,故上诉人认为其下载游戏的目的仅为本人学习和研究使用的上诉意见完全有悖于事实。至于上诉人燕某认为其有检举揭发他人违法犯罪的情况, 并未得到事实查证。故上诉人该项上诉意见,本院不予采纳。
  《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十三条规定,以营利为目的,未经著作权人 许可,通过信息网络向公众传播他人计算机软件,非法经营数额在五万元以上的,属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”,因此原审量刑并无不妥。
综上,原判认定事实清楚,证据确实充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。深圳是中级人民法院裁定驳回上诉,维持原判。
【法官点评】
  本案是典型的通过网络“私服”非法谋取利益的行为。“私服”(private server)是指未经网络游戏软件著作权人许可,通过非法途径获得网络游戏软件的服务器端程序源代码,修改软件源代码并制作出与原网络游戏源代码实质性 相似的游戏软件,并私自架设、运营的网络游戏服务器。“私服”行为与游戏“外挂”行为不同,“外挂”则是他人通过修改网络游戏软件程序的部分数据制作而成 的作弊程序。游戏软件用户利用“外挂”软件,破坏正版游戏软件的设计、结构或数据以增加游戏玩家客户端功能。
对于“私服”犯罪行为的定性,学界和实务界的争议较大,焦点在于:对于“私服”行为究竟应该认定侵犯著作权罪,还是非法经营罪。实际上,私服行 为既触犯了我国《刑法》对于侵犯著作权罪的犯罪构成要件,又同时符合非法经营罪的犯罪构成,属于“法条竞合”。我们认为,一般情况下,对私服行为宜认定为 构成侵犯著作权罪,理由如下:
  一、“私服”是复制发行计算机软件的行为,构成侵犯著作权罪。
私服,即私自设立服务器的行为,是指相对于经过合法授权的网络游戏运营商所设立的服务器而言,未经游戏运营商的同意,擅自设立服务器或未经游戏 版权人许可擅自运营盗版网络游戏程序的行为。网络游戏软件由程序和文档组成,程序部分包括服务器端程序和客户端程序。网络游戏的服务器端程序、客户端程序 及其运行生成的数据和指令的著作权都受到著作权法保护。
  私服行为人通过非法途径获得网络游戏软件服务器端程序的源代码,行为人虽然会调整程序的一些边缘部分以迎合游戏玩家的需要,但其游戏软件的 源程序与其所依托的正版软件源程序是实质性相似的。私服行为人对其经营的游戏软件并未真正做出独创性的贡献。游戏玩家通过私服行为人提供的登录器开始游 戏,而登陆器是正版网络游戏服务器端程序的复制件的重要组成部分,显然,“私服”行为人将他人享有著作权的软件公布在互联网并谋取不正当利益,属于复制、 发行行为以及通过信息网络向公众处安全作品的行为,符合《刑法》第二百一十七条第一项规定的,未经著作权人许可,复制发行其计算机软件,侵犯著作权罪的构 成要件。本案被告人燕某的行为即表现为通过互联网非法获取“弹弹堂”游戏软件服务端源程序后,稍微降低游戏难度,在未实质性变更原“弹弹堂”游戏软件源程 序的情况下,私自租赁服务器并发布在其租赁的服务器上供玩家收费游戏,非法获利数额较大,已构成侵犯著作权罪。
  二、“私服”行为同时构成非法经营罪。2003年12月18日发布的《关于对“私服”、“外挂”专项治理的通知》认定“私服”和“外挂”行 为属于非法互联网出版活动,确认“私服”、“外挂”是非法互联网出版物。根据1998年最高人民法院《关于审理非法出版物是案件具体应用法律若干问题的解 释》第11条的规定,违反国家规定,出版、印刷、复制、法行为本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重 的,依照《刑法》第225条第(三)向的规定,以非法经营罪定罪处罚。
“私服”行为人在主体上没有经相关部门审批,不具备经营网络游戏资质,违反法律和相关行政法规,在设立及经营程序上违法,成为网络游戏产业发展 中的巨大障碍,因此,非法架设、运营“私服”的行为应当视为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,可以依据非法经营罪的相关法律定罪处罚。
  三、法条竞合下,对私服行为宜认定为侵犯著作权罪。
  针对法条竞合的情况,原则上特别法条优于普通法条。相对于非法经营罪,侵犯著作权罪属于特别条款,原则上应当直接选用侵犯著作权罪这一特定罪名。只有对情节特别严重,适用侵犯著作权罪的法定刑不足以准确定位和评价行为人的犯罪行为时,才适用非法经营罪。


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